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Le délit de Favoritisme – Avocat droit pénal

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Qu’est-ce que le favoritisme ?

Selon l’article 432-14 du code pénal, est puni de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 200 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction, le fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public ou exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d’économie mixte d’intérêt national chargées d’une mission de service public et des sociétés d’économie mixte locales ou par toute personne agissant pour le compte de l’une de celles susmentionnées ; de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public.

Entre dans la catégorie des personnes visées à l’art. 432-14 le secrétaire général d’une commune, agissant en qualité de représentant ou agent d’une collectivité territoriale, qui a le pouvoir d’intervenir dans le déroulement d’une procédure d’attribution de marchés, en vue de préparer ou de proposer des décisions prises par d’autres.

 Il résulte des termes de l’art. 432-14 C. pén. qu’il s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics. Ces dispositions pénales ont en effet pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, et qui gouvernent l’ensemble de la commande publique.

 Commet le délit prévu et réprimé par l’art. 432-14 C. pén. le maire qui fractionne un marché pour éviter d’avoir recours à la procédure d’appel d’offres et paie des factures émises par des filiales d’une société de travaux publics bien qu’elles n’aient fourni aucune prestation; ces agissements ont pour conséquence directe d’écarter de l’accès au marché des candidats potentiels, créant ainsi au bénéfice de la société de travaux publics une irrégularité de traitement injustifié.

 En fractionnant le marché litigieux, dont l’attribution imposait le recours à une procédure d’appel d’offres, le prévenu a nécessairement attribué un avantage injustifié aux sociétés attributaires, par un acte contraire à l’art. 104-1, 10o C. marchés alors applicable.

Est recevable la constitution de partie civile de deux sociétés dès lors que leurs candidatures avaient été retenues par la commission d’appel d’offres et que les agissements du prévenu ont eu pour effet de leur faire perdre une chance d’être déclarées attributaires du marché.

Le délit de recel de favoritisme est caractérisé à l’égard de celui qui bénéficie en connaissance de cause du produit provenant de l’attribution irrégulière d’un marché; se rend coupable de ce délit le gérant de la société qui a reçu, en connaissance de son origine délictuelle, le paiement par le CIDE et le conseil général du prix de la prestation de cette société, et a, en sa qualité de gérant également, bénéficié des retombées positives pour la société, en termes de chiffre d’affaires et d’influence, résultant de l’obtention du marché litigieux.